1. Las relaciones entre ambos sistemas desde una óptica general.
2. Las respuestas doctrinales.
3. El estado de la cuestión en la práctica (posición de los órganos internacionales, posiciones de los ordenamientos y órganos estatales): a) la recepción de las normas jurídicas internacionales en el Derecho interno; b) el rango jerárquico de las normas jurídicas internacionales en el Derecho interno; c) la ejecución interna de normas jurídicas internacionales.
4. Especial referencia al Derecho de las organizaciones internacionales y supranacionales.
PATRICIA JIMENEZ DE PARGA-APUNTES
3. El estado de la cuestión en la práctica (posición de los órganos internacionales, posiciones de los ordenamientos y órganos estatales): a) la recepción de las normas jurídicas internacionales en el Derecho interno; b) el rango jerárquico de las normas jurídicas internacionales en el Derecho interno; c) la ejecución interna de normas jurídicas internacionales.
a) la recepción de las normas jurídicas internacionales en el Derecho interno .Hay sistemas dualistas (Italia, Holanda) son estados que siguiendo a los internacionalistas dualistas reconocen la validez del Derecho Internacional, pero dicen que para que sea eficaz tiene que operar un acto de controversia del Derecho Internacional y Derecho Interno.
Los monistas (Kelsen) dicen que el Derecho es uno y único, dicen que las normas de Derecho Internacional están en la cima del Derecho. Francia es monista.
España (art. 96 CE Hace falta la publicación oficial de los Tratados Internacionales en Derecho Español).
No hay precepto constitucional sobre como incorporar la costumbre, en España todo se incorpora a través del art. 96 de la CE.
b) el rango jerárquico de las normas jurídicas internacionales en el Derecho interno
Hablar sobre la cuestión previa de constitucionalidad y situación transitoria (art. 95)
Ha habido dos declaraciones:
•Tratado UE: Tiene un rango infraconstitucional, pero supralegal.
•Resolución del Consejo de Seguridad de UN se incorporan en España a través del Art. 96.
-Regla General (Art. 96)
-Lex Generalis (Art. 93)
Los estados deben publicar los reglamentos comunitarios en su ordenamiento.
Hay dos sistemas de unificación y de armonización jurídica. El reglamento comunitario es una norma perfecta que una vez publicado tiene efectividad directa en los países, tal y como recoge el art. 93.
En cuanto a la directriz comunitaria es una norma general que requiere de complemento normativo. La directiva debe notificarse a los estados miembros (Principio de autonomía procedimental, etc.), el Estado tiene que analizar el texto y ver como incorporarlo. Hay que ver la materia de la directiva y si es objeto de reserva de ley y ver si es competencia del parlamento o de las CC.AA.
De los tratados internacionales.
PATRICIA JIMENEZ DE PARGA-MANUAL
El Capitulo Tercero del Título I de la Constitución Española de 1978 lleva por título «De los Tratados internacionales» y consta de cuatro artículos: art. 93, 94, 95 y 96. Estos artículos constituyen la piedra angular de las relaciones entre el Derecho internacional público y el Derecho español, pues sobre la base de ellos vamos u poder examinar cómo el Derecho español incorpora el Derecho internacional público tanto convencional, como consuetudinario y también el institucional o surgido de las Organizaciones internacionales, Mas, ni agotan en primer término, las relaciones interordinamentales (el Derecho internacional público y el Derecho interno) al existir otros preceptos de nuestra Constitución que tienen relevancia internacional: entre otros, y de forma muy especial, el artículo 10.2 de la Constitución, no impiden el que España pueda asumir otras formas de obligarse internacionalmente.
Con el fin de poder proceder a una visión de conjunto de cómo el 1) Derecho constitucional español aborda la asunción de sus obligaciones internacionales. va no sólo de conformidad con el propio Derecho internacional público, sino también con el Preámbulo de nuestra Constitución «La Nación Española. deseando establecer la justicia. la libertad y la seguridad y promover el bien de cuantos a integran, en uso de su soberanía proclama su voluntad de: ( .) Colaborar en el fortalecimiento de unas relaciones pacificas y de eficaz cooperación entre todos los pueblos de la Tierra» vamos a distinguir, siguiendo un análisis clásico, cómo, sobre la base de esos preceptos constitucionales, nuestro país procede a la incorporación de las normas consuetudinarias, a las convencionales y a las resoluciones de las Organizaciones internacionales, guiados en nuestro recorrido por la doctrina del Tribunal Constitucional. No obstante antes de adentramos en el mismo, formularemos unas consideraciones preliminares acerca de las relaciones entre el Derecho internacional público y los Derechos internos.
1. LAS RELACIONES ENTRE. EL DERECHO INTERNAC1ONAL Y LOS DERECHOS INTERNOS: ALGUNAS REFLEXIONES INTRODUCTORIAS.
Como señala en la última edición de su Curso Pastor Ridruejo. «la importancia de las relaciones entre el Derecho Internacional y los Derechos internos de los Estados radica en el hecho de que a eficacia real del primero depende en amplia medida de la fidelidad con que los Derechos nacionales se conformen a las normas internacionales y les den efecto»’. La cuestión en nuestros días se sitúa por tanto en el plano de la eficacia del Derecho internacional público y ya no aunque siga siendo un problema clásico— en el de su fundamento o juridicidad porque, admitido por todos que estamos ante un derecho no primitivo sino diferente de los Derechos internos, como dijera Virally derecho que no es inmaduro sino que está en formación, porque la Sociedad o Comunidad a la que rige se halla inmersa en un proceso continuo de mutación, lo cierto es que el ordenamiento jurídico internacional siendo un ordenamiento jurídico complejo, compuesto por un conjunto organizado de principios y de normas, carece todavía hoy de órganos propios para el cumplimiento adecuado de sus funciones, roque se traduce por un lado, en el papel todavía dominante de los Estados (sujetos primarios o natos de este ordenamiento) en el proceso de formación de sus principios y de sus normas, y por otro, en que el cumplimiento de éstos, sigue descansando en gran medida en lo que SceIle denominó como la «ley del desdoblamiento funcional».
Dicho con otros términos, si partimos de la premisa de que Derecho internacional y Derecho interno son das ordenamientos jurídicos distintos, autónomos y diferenciados, es necesario saber cómo incorporamos el Derecho internacional en el ordenamiento interno; cuál es el sistema de reenvío de las normas internacionales a los ordenamientos internos y e nos sitúa, como sostiene también en su última edición Rodríguez Carrión ya no en una «perspectiva doctrinal de enfrentamiento entre dos bien pertrechados ejércitos dialécticos, el monista y el dualista, (sino) en una visión de coordinación y cooperación, (porque) ambos sistemas muestran niveles de integración»
Y en esos niveles de integración ocurre, en efecto, que un mismo ordenamiento pueda adoptar diferentes posiciones pan os distintos tipos de normas porque, dado que es tamos ante un Ordenamiento jurídico complejo (el Internacional), complejas son también las reglas que nos ocupan, y no va a ser lo mismo incorporar al ordenamiento estatal una costumbre que un tratado o una resolución de una Organización internacional.
Sentado lo anterior una advertencia se impone: como afirma el articulo 12 del Proyecto de Artículos sobre responsabilidad internacional de los Estados, la violación de una obligación internacional por un Estado, sea cual hiere el origen o la naturaleza de ésta (consuetudinaria, convencional o de otra índole) genera la responsabilidad internacional del Estado y deja a éste la solución de los conflictos con sus propias normas in ternas. Argumento de peso para que, más allá del debate monismo los sistemas constitucionales modernos busquen soluciones de coordinación y de cooperación entre ambos ordenamientos.
2. LA INCORPORACION DE LAS NORMAS CONSUETUDINARIAS EN ESPAÑA
2.1. Breve referencia al Derecho constitucional comparado
Como sostiene Pastor Ridruejo, sin duda, el autor que ha sintetizado mejor cómo las distintas Constituciones estatales incorporan el Derecho internacional consuetudinario ha sido De Visscher en su Curso de la Haya de 1952. Según este autor, podemos distinguir cuatro grupos de cláusulas constitucionales: 1. El de las cláusulas que entrañan la adopción obligatoria, aunque no autonómica, de las reglas del Derecho internacional general. 2. El que comporta la adopción automática en el orden interno de dichas reglas. 3. El que supone la adopción automática; proclamo la superioridad del Derecho internacional general sobre el Derecho interno e instaura un procedimiento para controlar la conformidad de éste con aquél. 4. El formado por las que enuncian de manera formal e individualizada ciertas reglas del Derecho internacional general.
Perteneció al primer grupo el artículo 7 de la Constitución española de 1931, el cual disponía que «el Estado español acatará, las normas universales del Derecho internacional incorporándola a su Derecho positivo». En el segundo grupo — adopción automática ene1 orden interno de dichas regias— encontramos el artículo l0 de la Constitución italiana de 1948 «el Ordenamiento jurídico italiano se ajustará a las normas del Derecho internacional generalmente reconocidas», el articulo 28 de a Constitución de Grecia de 9 de junio de 1975 «Las normas de Derecho internacional generalmente reconocidas (,..) forman parte integrante del Derecho helénico interno y priman sobre toda disposición contraria de la ley», el artículo 8 de la Constitución de Portugal de 2 de abril de l976 «Las normas y los principios del Derecho internacional general o común forman parte integrante del Derecho portugués» y. por supuesto, la norma consuetudinaria británica según la cual «International Law is part of the Law of the Land», recogida por el Derecho de los Estados Unidos de América del Norte.
Ejemplo del tercer grupo —adopción automática del Derecho internacional general, con proclamación de su superioridad sobre el Derecho interno e instauración de un procedimiento pan controlar la conformidad del Derecho interno sobre el Derecho internacional general- es, sin duda, el artículo 25 la Constitución de la República Federal de Alemania: «Las reglas generales del Derecho internacional serán parte integran te del Derecho federal. Estas normas tendrán primacía sobre las leyes y establecerán directamente derechos y deberes para los habitantes del territorio federal». Estamos, como sostuviera De Vísscher, ante «el grado más avanzado de internacionalismo que se pueda conseguir (pot & mecanismo de sanciones suministrado por el propio Derecho internacional y consistente en la puesta en práctica de la responsabilidad internacional, se añade muy felizmente un mecanismo de sanciones internas, cuya puesta en practica preventiva imitará considerablemente el desencadenamiento de la responsabilidad internacional.
En el cuarto grupo constituido por cláusulas que enuncian de manera forma e individualizada ciertas reglas del Derecho internacional general, se sitúa claramente el artículo 7. 1 de la Constitución de la República Portuguesa: «Portugal se rige en las relaciones internacionales por los principios de independencia nacional, del respeto de los derechos del hombre, del derecho a la autodeterminación e independencia de los pueblos de la igualdad entre los Estados, de la solución pacifica de los conflictos internacionales, de la no injerencia en los asuntos internos de los otros Estados y de la cooperación con los otros pueblos para la emancipación y el progreso de la humanidad. »
Llama la atención de este precepto la asunción expressis verbis por Portugal, si no de todos, sí de gran parte de los principios estructurales del actual Derecho internacional público.
2.2. La recepción de las normas consuetudinarias en nuestra, Constitución
Nuestra Constitución de 1978 guarda silencio respecto de la incorporación de las normas consuetudinarias en Derecho español. Dicho silencio no ha sido constante en nuestra historia constitucional, puesto que el artículo 7 de la Constitución de 1931 disponía que «El Estado español acata las normas universales del Derecho internacional incorporándolas a su Derecho positivo». Como explica Rodríguez Carrión, en la Constitución de 1978 «hubo débiles intentos, en el momento de preparación del proyecto, de incluir una referencia a las normas generales de Derecho internacional general del mismo tenor que la contenida en la Constitución de 1931, pero la Ponencia Iris rechazaría por mayoría por entender que el contenido de estas normas es impreciso.
Si para este mismo autor «el silencio constitucional no es absoluto pues el art. 96 de la Constitución contiene una referencia a las normas generales del Derecho internacional en materia de derogación, modificación o suspensión de los tratados y ello mostraría una cierta permeabilidad formal de nuestro ordenamiento respecto de las normas generales, aunque sea discutible para muchos, desde el punto de vista de técnica jurídica, la aplicación analógica en otros campos del ordenamiento» Pastor Ridruejo ve en ese precepto la incorporación por vía constitucional de un bloque sectorial de normas consuetudinarias, mientras que Mangas Martín sostiene que nos encontramos ante una recepción automática, aunque parcial. En lo que todos coinciden es en que el art. 96.1 acoge de trianera implícita el postulado de que el Derecho internacional consuetudinario forma parte del Derecho interno desde su formación (salvo que España se hubiese opuesto a la misma e invocan la regla del objetor persistente) por lo que, en este punto, nuestro sistema constitucional es monista.
Otro precepto constitucional, el articulo 102 sienta que «Las normas relativas a los derechos fundamentales ya la libertades que la Constitución reconoce se interpretarán de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por España » Si para algunos, este precepto podría suponer una incorporación de las normas internacionales sobre derechos humanos en Derecho español, en Concreto, la propia Declaración Universal. instrumento ya no de soft law sino con rango de hard law dado su carácter de Derecho internacional general, para González Campos, dicho articulo 10.2 por contener sólo «un mandato de interpretación que exige el contraste y el alcance de un derecho o libertad reconocido en la Constitución con el que se deriva de las normas internacionales sobre Derechos humanos, no procede a una incorporación de éstas al orden interno» 1 Y pasa revista el Magistrado a varias Sentencias del tribunal Constitucional en ap de su tesis: así, STC 36/1991, de 4 de febrero: SSTC 84/1989, de 10 de mayo y 129/1990, de 27 de junio. En la misma linease manifiesta Liñan Nogueras. Dice este autor: «es (éste) un tema resuelto en la jurisprudencia constitucional. Vaya en primer lugar su diferenciación funcional por relación al 96.1 CE. El TC sitúa al art. l0.2, su lugar de criterio de interpretación negándole virtualidad para incorporar derechos» distintos de los, reconocidos por el texto constitucional que, en todo caso, pertenecen a la esfera de la aplicación de las normas internacionales y, por ende, caen fuera de la esfera del art. 10.2,’. Valga su clara precisión de la STC 56/2003 (Sala Segunda) de 24 de marzo en la que reafirma su jurisprudencia en esta línea según la cual:
Además, conviene advertir que, aun cuando en la demanda se invocan corno lesionados los arts, 6 y del Convenio Europeo para la Protección de os Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (, 2 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos (,,,) y 17. del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (...) no le corresponde a este Tribunal, al conocer en recurso de amparo, examinar la observancia o inobservancia, «per se». de textos internacionales que obliguen a España sino comprobar el mspeto o la infracción de los preceptos constitucionales que reconocen derechos fundamentales y libertades públicas susceptibles de amparo (arts. 51.2 CE (...) y 49.1 - LOTU (...), sin perjuicio de que. por mandato del artículo 10.2 CE. mies preceptos deba,, ser en de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por España (SSTC 120(1990, de 27 de junio ), P33, y 24912000, de 30 de octubre {...F12, por todas)’.
3. LA INCORPORACIÓN DE LAS NORMAS CONVENCIONALES EN ESPAÑA
3.1 - Breve referencia al Derecho constitucional comparado
Como explica de forma por completo concisa Remiro Brotóns «los Derechos estatales conciben la incorporación de los tratados: 1) previa transformación mediante un acto formal de producción normativa interna (ley, decreto...); o mediante su recepción inmediata una vez que el tratado es internacionalmente obligatorio, exigiendo eventualmente el acto material de su publicación oficial. Al primero se le conoce como régimen de recepción especial, al segundo como régimen de recepción automática»
Y explica este mismo autor cómo en la adopción de uno u otro régimen influyen Factores de distinta naturaleza: «ideológicos, vinculados a la valoración que se hace de la soberanía del Estado y a postulados monistas o dualistas acerca de las relaciones entre el Derecho internacional y los Derechos internos; históricos, ligados a la tradición constitucional de cada país; políticos, tras el afán de interponer filtros legales entre los derechos que el Estado se ha comprometido a respetar y su disfrute por los ciudadanos... Pero el factor técnicamente más importante estriba en la participación o no de las Cámaras legislativas en la conclusión de los tratados»”. A menor participación de éstas en el proceso de celebración o de conclusión de un tratado internacional, más importante será exigir un acto de transformación (caso de Gran Bretaña}; en cambio, si aquéllas han participado, autorizando la conclusión, no existe e, incluso puede ser hasta inconveniente, exigir un régimen de autorización especial. Razón por la cual, la mayoría de los países de Europa occidental y de América ha optado por un régimen de recepción automática, exigiendo, eso si, la publicación oficial interna
3.2 La recepción de los tratados internacionales en nuestra Constitución
3.2.1. «La necesaria publicación oficial de los tratados ex art. 96.1 CE»
La incorporación en España de las normas convencionales se rige por el art. 96,1 de la Constitución Española: «Los tratados internacionales válidamente celebrados, una vez publicados oficialmente en España, formarán parte del ordenamiento interno. Sus disposiciones sólo podrán ser derogadas, modificadas o suspendidas en la forma prevista en los tratados o de acuerdo con las normas generales del Derecho internacional» Y el artículo 1 .5 del Código Civil, modificado por el Decreto de 31 de mayo de 1974, sigue disponiendo que «las normas jurídicas contenidas en los tratados internacionales no serían de aplicación directa en España en tanto no hayan pasado a formar parte del ordenamiento interno mediante su publicación interna en el Boletín Oficial del Estado».
Como primera observación, se impone decir que es en el requisito de la publicación oficial donde reside todo el meollo de la Incorporación de los tratados internacionales en Derecho interno español. Mas, ¿cuál es el valor jurídico de esa publicación y cuáles sus efectos?
La respuesta la encontramos en la STC 141 de 29 de junio:
…aunque el principio de publicidad de las normas no tiene la naturaleza de derecho fundamental (TC A6471t986), no cabe duda de que viene exigido constitucionalmente en el artículo 9.3 CE. Con carácter general, esta garantía es consecuencia ineluctable de la proclamación de España como un estado de Derecho y se encuentra en íntima relación con el principio de seguridad jurídica consagrado en el mismo art. 9.3 (TC SS 179/1989, 151/1994). Desde la perspectiva de los ciudadanos adquiere una relevancia esencial, ya que éstos sólo podrán asegurar sus posiciones jurídicas, así como su efectiva sujeción y la de los poderes públicos al ordenamiento jurídico, si los destinatarios de las normas tienen una efectiva oportunidad de conocerlas en cuanto tales normas, mediante un instrumento de difusión general que dé fe de su e y con tenido, por lo que resultarán evidentemente contrarias al principio de publicidad aquellas normas que fueran de imposible o muy difícil conocimiento.
La publicidad es, por tanto, según doctrina de nuestro Tribunal Constitucional, condición necesaria para a aplicabilidad directa de los tratados en Derecho español. Como señala Remiro Brotóns, para la adecuada satisfacción de su objeto la publicación ha de ser: oficial, sincrónica con su entrada en vigor, íntegra y continuada. 1, Oficial; Si el articulo 96 CE establece que la publicación ha de ser oficial, el articulo l.5 concreta el medio: el BOE, Como dice este autor «la generalidad del texto constitucional deja acertadamente abiertas, de cara a futuro, otras posibilidades, como la publicación de un boletín o colección especial que inserte todos y sólo os tratados y otros actos internacionales a semejanza, por ejemplo, del US Treaties and Other International Agreements». 2. Sincrónica con la entrada en vigor del tratado: más si estamos ante un tratado del que se ha convenido su aplicación provisional procederá su publicación oficial al iniciarse dicha aplicación, tal y como dispone el articulo 30 del Decreto 801 de 24 de mano de 1972 sobre ordenación de la actividad de la Administración en materia de tratados y deberá comunicarse el término de aquélla, ya en cuanto mitre el vigor el tratado, ya por cualquier otra causa. 3.
Integra significa la inserción del texto completo del tratado conste éste en uno o más instrumentos conexos así como, en su caso, de cualesquiera otros documentos anejos o complementarios y, en los tratados multilaterales, de la relación de partes, reservas, declaraciones u objeciones que se hubieren formulado. 4. Continuada: ha de extenderse a todas las alteraciones subjetivas espaciales, temporales, materiales o de cualquier otra clase que influyan en la aplicación del tratado ya publicado.
¿Significa la publicación oficial que España sigue pan la recepción de las normas convencionales en Derecho interno un régimen de recepción especial? Llegados a este punto, coincidimos plenamente con Remiro Brotóns cuando afirma que «el hecho de que algunas Constituciones, como la española de 1978 (art. 96) o la ecuatoriana de 1998 (art. 163) hagan de la publicación condición esencial, aunque no única, para la aplicación directa de los tratados no ha de conducirnos a la errónea conclusión de que el Derecho de estos países ha adoptado un régimen de recepción especial. Hacer de la publicación —-que es un acto material de índole administrativa-—- un acto de transformación sería ir demasiado lejos»
Mas advierte este autor que seria ir demasiado lejos porque es conocido por todos que la doctrina ius internacionalista española no es unánime al respecto. Y no lo es por que surge una vez más el debate monismo/dualismo aplicado, esta vez al régimen de recepción en España de las normas convencionales. Sin querer ser exhaustiva, si según Díez de Velasco y Mangas Martín «el articulo 96 de la CE mantiene la solución tradicional de la posición monista en las relaciones entre el Derecho Internacional y el Derecho intenso, aunque es un «monismo moderado» pues se exige la publicación oficial del tratado»’’, Pastor Ridruejo afirma que «el sistema español actual sobre aplicación interna de los tratados puede ser calificado como de dualista moderado y razonable. Dualista porque exige un acto de recepción. Y moderado y razonable porque tal recepción se hace por la simple publicación, no por la orden de ejecución del tratado mediante ley». Matización esta última que confirma nuestra posición de que todo o el meollo de la cuestión radica en la necesidad de la publicación oficial de los tratados en Derecho español. como sostiene el propio Tribunal Constitucional.
En este último sentido, cobra también sentido lo que afirmase en 1984 Sánchez Rodríguez, «Hay que advertir sin embargo, que la dualidad de posiciones doctrinales
(,,,) no llegan a conclusiones prácticas demasiado alejadas entre si. Ello concuerda con a redacción del art. 96.1, de la Constitución, que parece estar situada más allá de las polémicas entre monismo y dualismo, aunque puede darse un punto de inflexión entre ambas en la hipótesis de tratados no publicados, respecto de sus efectos en el ordenamiento jurídico español.» En efecto, nuestro Tribunal Constitucional se ha pronuncia do ya respecto de esta cuestión que ha dejado de ser una hipótesis, en relación con la retirada de as reservas a los tratados multilaterales. Por Sentencia 141/1998 sienta el Tribunal:
…una cláusula de un Tratado— y ya se ha indicado que la retirada le reserva lo es— no entra a formar parte del ordenamiento jurídico español si no ha sido previamente publicada de forma oficial. Los Tribunales españoles, pueden aplicar un precepto convencional que no ha sido integrado en nuestro Derecho especialmente sí con él resulta afectado un derecho fundamental de los particulares como es el de la libertad (FJ 6).
Porque, corno nos ilustra este mismo autor con su contribución a la obra homenaje al profesor y magistrado González Campos «si existen poderosas razones en la práctica internacional, vinculadas a la seguridad jurídica que justifican el formalismo que preside las reservas, otro tanto debe exigirse a las mismas en el ámbito interno do los Estados. Dado que su efecto consiste en modificar o excluir disposiciones de un tratado entre el Estado autor de la reserva y el Estado o Estados que la aceptan las iniciales disposiciones multilaterales de ese tratado se bilateral izan de inmediato come consecuencia de esta práctica; o que supone que el formalismo interno resalta corno una exigencia inherente a este mecanismo. De ahí que nos parezca impecable la argumentación del Tribunal Constitucional en esta sentencia» En efecto, en la misma el Tribunal Constitucional ha afirmado:
Si la reserva consiste en la declaración unilateral hecha por un Estado al firmar, ratificar, aceptar o aprobar un Tratado multilateral, o al adherirse a él, y si tiene por finalidad excluir o modificar los efectos de ciertas disposiciones del Tratado en su aplicación a ese Estado, según disponen los arts. 2.1. d) y 21.1 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969 (cuyo instrumento de Adhesión fue publicado en el BOE de 13 de junio de 1980), la consecuencia es que la reserva, en cuanto modifica e excluye una disposición, forma parte del Tratado y, por la misma razón, también forma parte de él la retirada de la misma. Se trata en este caso de una reserva de exclusión de un precepto plenamente efectiva en las relaciones extraordinarias entre Italia y España, ya que al estar prevista expresamente la posibilidad de formularla en el articulo 9.3 de Segundo Protocolo Adicional al Convenio Europeo de Extradición no requiere la aceptación ulterior de los demás Estados parte. En cuanto a la retirada de la reserva se puede producir en cualquier momento, sin necesidad de que el Estado que la hubiere aceptado manifieste su consentimiento respecto a la retirada, de conformidad con el art. 22. 1 de la Convención de Viena. El Segundo Protocolo mencionado indica en su art. 9.3 que la retirada se efectuará mediante una declaración dirigida al Secretario General del Consejo de Europa y que surtirá efectos el día de la fecha de su recepción. La reserva significaba en este supuesto la ausencia de consentimiento de la República Italiana para obligarse respecto del Titulo III del Segundo Protocolo, esto es, la falta de vigencia del mismo en las relaciones extradictorias italo-españolas: en tanto que la retirada de la reserva implicaba en principio, la entrada en vigor del referido titulo entre ambos (FJ núm.6).
3.2.2. «El rango jerárquico de los tratados internacionales en Derecho español»
Los tratados internacionales en Derecho español tienen, según una expresión por completo elocuente rango supralegal pero infraconstitucional Como nos recuerda González Campos, de la lectura de los artículos 95 y 96 de nuestra Constitución se deriva que ésta «ha consagrado tanto la ‘infraconstitucionalidad” como la “supralegalidad” de los tratados internacionales. Y, por tanto, que a os fines del principio de la jerarquía normativa del articulo 9.3 CE, que sus normas se sitúan en una posición intermedia, entre la Constitución, como norma suprema, y la ley interna»
La primacía de os tratados sobro e Derecho interno se sustenta, es importante subrayarlo en el propio Derecho internacional, y ello tanto desde el plano normativo como jurisprudencial.
En el plano normativo, el artículo 26 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 23 de mayo de 1969 estipula que: «Todo tratado en vigor obliga a las partes y debe ser cumplido por ellas de buena fe»; y el articulo 27 de la misma Convención al sentar que «Una parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado. Esta norma se entenderá sin perjuicio de lo dispuesto en el articulo 46», establece si cabe, de manera implícita, la superioridad jerárquica de los tratados sobre el Derecho interno.
En la jurisprudencia internacional, el principio de la primacía de los tratados sobre el Derecho interno se proclamó, en primer lugar, en el Dictamen del Tribunal Permanente de Justicia internacional relativo a los nacionales polacos en Dantzig (1931):
Hay que observar sin embargos que si, una parte, según los principios generalmente admitidos un Estado no puede invocar frente a otro Estado las disposiciones constitucionales de este último y sólo puede alegar el derecho internacional y los compromisos internacionales válidamente contraídos, por otra y a al inversa, un Estado no puede invocar frente a otro su propia constitución para sustraerse a las obligaciones que le impone el derecho internacional o los tratados en vigor. La aplicación de estos principios en este caso en concreto tiene como consecuencia que la cuestión del trato a nacionales polacos y a otras personas de origen o lengua polaca debe ser resuelta exclusivamente sobre la base de reglas del derecho internacional y de disposiciones convencionales en vigor entre Polonia y Danzig.
En su Dictamen u Opinión Consultiva de 26 de abril de 1 98 sobre a Aplicabilidad de la Aplicabilidad de la obligación de someter una controversia al arbitraje con arreglo a la sección 21 del acuerdo de 26 de junio de1947 relativo a la sede de Naciones Unidas, el Tribunal internacional de Justicia volvió a afirmar:
Sería insuficiente recordar el principio fundamental de Derecho internacional de que éste prevalece sobre el Derecho interno, Este principio ya había sido reafirmado en un fallo judicial de 14 de septiembre de 1872, con ocasión del laudo arbitral en el caso del Alabama, entre Gran Bretaña y los Estados Unidos, y ha sido recordado con frecuencia desde entonces; así ha ocurrido en el caso relativo a las Greco-Bulgarian «Communities» en que el Tribunal Permanente de Justicia Internacional declaró que:
«Constituye un principio generalmente aceptado de Derecho internacional el de que, en las relaciones entre Potencias que sean Partes contratantes en un tratado, las disposiciones del derecho interno no podrán prevalecer sobre las del tratado» (CPJI, series B. núm. 17, pág. 32).
El articulo 96.1 de la CE, tras afirmar que «los tratados válidamente celebrados, una vez publicados oficialmente en España, formarán parte del ordenamiento interno», añade en su segundo inciso que «sus disposiciones sólo podrán sor derogadas, modificadas o suspendidas en la forma prevista en los propios tratados o de acuerdo con las normas del Derecho internacional». Si para Rodríguez Carrión estamos ante una redacción «innecesariamente oscura», otros ven, en esta redacción el pronunciamiento de la primacía del tratado sobre las leyes tanto anteriores como posteriores, puesto que «si en efecto, las disposiciones de los tratados sólo pueden ser derogadas, modificadas o suspendidas en la forma prevista en os propios tratados o de acuerdo con las normas generales del DI ¿no es correcto deducir que la ley posterior no ha de prevalecer jamás sobre un tratado que no ha terminado, ni ha sido modificado ni suspendido, conforme a las normas internacionales»? Y, Mangas Martín sostiene que «la fuerza de resistencia del tratado frente a la ley es la garantía de la primacía del tratado sobre las leyes anteriores o posteriores contrarias (y) el art, 96.1 ha consagrado constitucionalmente la común tradición de nuestras más importantes leyes, de la jurisprudencia y de la doctrina mayoritaria que venían reconociendo la prevalencia de los tratados sobre las normas internas»
Antes de la proclamación de la Constitución de 1978, la jurisprudencia del Tribunal Supremo garantizaba el rango supralegal de los tratados internacionales, como estudiara entre nosotros, Paniagua Redondo, analizando las Sentencias del Tribunal Supremo de 2 de octubre de 1 948, la de 17 de diciembre de 1968, la de 27 de febrero de 1970, la del 8 de febrero de 1974 y a de 17 de junio del mismo año’ y lo mismo cabo deducir de la doctrina del Consejo de Estado, en concreto del Dictamen de 25 de septiembre de 1958 en el que se afirma:
(…) se deduce que inexcusablemente, los preceptos contenidos en el art. 3 del Convenio hispano-suizo 1879 sobre establecimiento de súbditos de Suiza en España han de prevalecer sobre las normas contrarias contenidas en el Decreto de 4 de diciembre de I956
Proclamada la Constitución de 1978 nuestro Tribunal Constitucional sienta la primacía del tratado sobre la ley. En concreto, afirma el Tribunal en su Sentencia 11/1985:
(…) la Ley española de extradición tiene un carácter supletorio respecto a los tratados internacionales que el Estado español haya firmado y ratificado o a los que se haya adherido sobre la materia: Con independencia incluso de lo dispuesto en el art. 96.1 de la Constitución, según el cuál, la citada ley proclama la primacía de la norma convencional sobre la norma interna… .
Mas, como sostiene Remiro Bretóns, «para que el reconocimiento de la primacía de los tratados sobre las leves, anteriores o posteriores, mediante proclamación constitucional sea efectivo, es preciso que se complete con el adecuado mecanismo jurisdiccional de protección, ya sea a cargo de los jueces ordinarios o, en su caso, de la jurisdicción constitucional» Y podernos decir junto con Sánchez Rodríguez que en este sentido «las Sentencias 142/1993 de 20 de julio y 37/1994 de 10 de febrero de nuestro Tribunal Constitucional, suscita un problema común en tomo al sentido y alcance del art 96.1 CE, siguiendo la misma pauta de la Sentencia 28/1991 (FJ. núm., 8) a saber si la contradicción entre un tratado y una ley interna supone una violación de dicho precepto constitucional. (…) En ambas decisiones se sostiene que la contradicción o colisión entre la ley española y un tratado internacional no presenta contenido constitucional alguno y. en consecuencia, no es susceptible de control en esta jurisdicción.
Y respecto a los tratados sobre derechos humanos (por el juego del art. 10.2 CE) ya hemos apuntado cómo nuestro Tribunal Constitucional ha afirmado que tampoco forman parte del bloque de constitucionalidad (Sentencias 49/1988, 28/1991 y 64/1991).
En consecuencia, podemos concluir afirmando que si, como escribe Sánchez Rodríguez «el art. 96.1 garantiza únicamente la fuerza de resistencia de los tratados internacionales frente a disposiciones normativas internas posteriores»”, todo depende. como sostiene Remiro Brotóns «del esfuerzo que jueces y tribunales han de realizar pan lograr una interpretación de la ley compatible con el tratado»”, Y en este sentido, concluye Sánchez Rodríguez en que para conocer la fuerza de los tratados frente a las leyes y disposiciones normativas anteriores, es preciso acudir al art. 94.1 y 2) CE (previa autorización de las Cortes Generales para que España pueda prestar u consentimiento en obligarse por un tratado, en el caso de tratados o convenios que supongan una modificación o derogación de alguna ley o exijan medidas legislativas para su ejecución) precepto que «ha sido interpretado por nuestro Tribunal Supremo en clave de jerarquía normativa de conformidad con el art. 9.3 CE, estableciendo la aplicación prevalente de los tratados sobre las normas internas contrarias para ofrecer una respuesta directa en caso de colisión, que está al alcance de todos los jueces y tribunales.
Los tratados internacionales tienen, en segundo término, rango infraconstitucional.
Y ello es así porque nuestra Constitución prevé de forma expresa un control previo de constitucionalidad de los tratados en el articulo 95, y cabe, en segundo lugar, un control a posteriori de la constitucionalidad de los tratados, tal y como se deduce de la lectura combinada del art.161.1 a) de la Constitución en relación con el Art., 27.2.c) de la LOTC.
3.2.2.1. El control de constitucionalidad de los tratados internacionales.
La verificación de que las estipulaciones de un tratado internacional son conformes a nuestra Constitución se contempla en el artículo 95.1. Dice este artículo: «La celebración de un tratado internacional que contenga estipulaciones contrarias a la Constitución exigirá la previa revisión constitucional» Estamos ante el control previo de la constitucionalidad de los tratados, el más acorde con el propio Derecho internacional público, puesto que al tener lugar, como específica el articulo 78.1 de la LOTC, una vez el texto del tratado «estuviere ya definitivamente fijado, pero al que no se hubiere prestado aún el consentimiento del Estado», evita el que el Reino de España pueda incurrir en responsabilidad internacional, por lo que es perfectamente lógico que sea el único directamente contemplado por nuestra Constitución. Mas, cabe, en segundo lugar, un control no contemplado expresamente en la Constitución, pero sí plausible respecto de un tratado en el que España ya sea parte, luego un control a posteriori sin duda mucho más traumático desde el punto de vista del Derecho internacional público, ya mediante el recurso, ya mediante la cuestión de inconstitucionalidad, porque así lo dispone el artículo 27.2 de la LOTC al sentar que son susceptibles de declaración de inconstitucionalidad, entre otros actos del Estado con fuerza de ley, «e) Los tratados internacionales».
3.2.3. «El control previo de constitucionalidad de los tratados internacionales»
Hasta el momento, han sido dos las veces en que el Tribunal Constitucional ha tenido que pronunciarse sobre este control previo, y las dos curiosamente, en relación con la compatibilidad o no de nuestra Carta Magna con dos tratados de revisión a los Tratados instituyentes de las Comunidades Europeas y de la Unión Europea: el primero, en relación con el Tratado de la Unión Europea de 1992, también conocido como Tratado de Maastricht y el segundo, el Tratado constitucional, Tratado por el que se instituye una Constitución para Europa o también denominado por muchos como Constitución Europea, hecho en Roma el 29 de octubre de 2004, ratificado por la mayoría de los actuales 27 Estados miembros de las Comunidades Europeas y de la Unión pero que no sólo no ha podido entrar en vigor, dada la situación de parálisis en que se sumergió tras los dos referendos negativos de Francia y Países Bajos, sino que tras la autenticación mediante firma del nuevo Tratado de Lisboa el 13 de diciembre de 2007 ha quedado aparcado en favor de ese nuevo tratado de revisión.
La (primera) Declaración del Tribunal Constitucional de 1 de julio de 1992 que dio lugar hasta el momento, a la única reforma de nuestra Constitución, llevada a cabo el 27 de agosto de 1992 y que se limitó a añadir los términos «y pasivo» al artículo 13.2 recibió el apoyo de todos los grupos parlamentados y no necesitó de referéndum en cuanto que éste no fue instado por quienes podían hacerlo, según determina el articulo 167 de la Constitución.
El Gobierno de la Nación, al amparo de lo previsto en el artículo 95.2 de la Constitución formuló un requerimiento al Tribunal Constitucional para que emitiera una Declaración acerca de la compatibilidad o no con la constitución, en concreto, del entonces artículo 13.2 (artículo que preveía que por tratado internacional, los extranjeros podían gozar del derecho de sufragio activo en as elecciones municipales, pero no ser elegidos) con el Tratado de la Unión Europea (TUE), y. en particular, del reconocimiento que a partir del mismo se ha hecho es decir, desde su entrada en vigor el 1 de noviembre de 1993, del derecho de sufragio activo y pasivo en las elecciones municipales a favor de todo ciudadano de (a Unión Europea que resida en un Estado miembro del que no sea nacional (antiguo artículo 8 TCE, actual articulo tras la nueva numeración que introdujo el Tratado de Ámsterdam, (en vigor desde el 1 de mayo de 1999) y nuevo articulo del Tratado constitucional autenticado mediante firma, pero no en vigor como ya hemos señalado.
Si según el Gobierno de la Nación, no existía contradicción alguna entre el artículo 95.2 de la Constitución y el artículo 8 B 1 del Tratado de la Comunidad Europea porque serían preceptos dictados en ámbitos competenciales distintos y en el seno de ordenamientos diferentes aunque coordinados, el Tribunal Constitucional no compartió ninguno de estos extremos y, situado estrictamente en su posición constitucional de intérprete y garante último de la Constitución española, es decir, adoptando una perspectiva exclusiva de Derecho interno, afirmó, sobre la base del mero contraste de los términos, que el artículo 8 B.1 TCE chocaba con el entonces articulo 13.2 de la Constitución Española, cuando establecía este precepto, por un lado, que «solamente los españoles serán titulares de los derechos reconocidos en el articulo 23» y, por otro, que los extranjeros podían ser ---según lo que se establezca por Tratado o por Ley— ti rulares del derecho de sufragio activo en las elecciones municipales. Para el Tribunal Constitucional lo importante fue que los ciudadanos de la Unión no son españoles y por tanto «no cabe, ni por tratado ni por Ley, atribuir el derecho de sufragio pasivo a los no nacionales en cualquiera de los procedimientos electorales para la integración de órganos de los poderes públicos españoles. La parcial contradicción así apreciable entre el repetido artículo 13.2 de la Constitución y el texto sometido a nuestro examen habría de llevar a la conclusión de que dicho precepto contiene, en el extremo dicho, una estipulación que, por contraria a la Constitución, no puede ser objeto de ratificación sin la previa revisión de la Norma Fundamental, según dispone su articulo 95.1 » (FJ 3 A de la Declaración de l de julio de 1992).
No obstante alcanzar esta rotunda afirmación, el Tribunal Constitucional no quiso dejar sin respuesta los argumentos esgrimidos por el Gobierno de la Nación, en particular, por lo que hacia al argumento que todavía tiene enorme interés, a saber, el del alcance del articulo 93 de la Constitución Española. o si, en aquel momento, la mencionada contradicción podía tener solución por la vía de dicho precepto constitucional, El Tribunal sentó que no la tenía porque: i) la estipulación objeto de examen no contiene una cesión de derechos soberanos sino «un compromiso directo pan el Reino de España en orden a acomodar el propio ordenamiento electoral a tina atribución de derechos subjetivos, operada por el Tratado, atribución que resulta inconciliable con el dictado del artículo 13.2 de la Norma fundamental» (FJ 4); ii) «En virtud del artículo 93, las Cortes Generales pueden, en suma, ceder o atribuir el ejercicio de “competencias derivadas de la Constitución”, no disponer de la Constitución misma, contrariando o permitiendo contrariar sus determinaciones, pues ni el poder de revisión constitucional es una “competencia’ cuyo ejercicio fuera susceptible de cesión, ni la propia Constitución admite ser reformada por otro cauce que no sea el de su Titulo X. esto es, a través de los procedimientos y con las garantías allí establecidas mediante la modificación expresa de su propio texto» (FJ 4).
Es por todos conocido que este pasaje del Tribunal ha sido uno de los más comentados por administrativistas, constitucionalistas e internacionalistas, Con ocasión de la publicación en 1994 de mi tesis doctoral sobre e derecho a la libre circulación de las personas físicas en la Europa comunitaria sostuve: «A estas afirmaciones podemos formular las siguientes observaciones: i) El articulo 93 no sólo alude al ejercicio de competencias derivadas de la Constitución”, sino también a la titularidad de la misma por las instancias internacionales o supranacionales beneficiarias de la misma, por tanto, no se trata sólo de una mera cesión del ejercicio, sino incluso de su titularidad, lo que es perfectamente compatible con lo establecido por el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas. ii) De la actualización de esos derechos soberanos no necesariamente se deriva una constricción o limitación de los poderes públicos internos sino lisa y llanamente su desapoderamiento, porque, en efecto, bloques enteros han sido entregados a las instituciones comunitarias, de tal modo que los poderes públicos internos operan como instancias de ejecución de las disposiciones comunitarias. iii) El articulo 8 B. 1 TCE no es, eso es evidente, un precepto atributivo de competencias en favor de las instancias comunitarias, Que esto sea así no significa que el mismo no sea obra de otra habilitación establecida en otros extremos del mismo TUE en tanto que culminación —a modo de llenando de contenido--- de la creación de la ciudadanía de la Unión.. Sería absurdo considera, que el TUE debe limitarse a crear la forma (ciudadanía) y remitir a otros instrumentos la definición de los derechos que forman parte de ese estatuto, Además, en puridad, la cesión de soberanía ha sido para la erección de un ordenamiento jurídico, pleno y perfecto, lo que supone que ese mismo ordenamiento pueda definir sus sujetos de derecho, así como os derechos que les reconoce. Y, siendo así que el ordenamiento comunitario tiene esa pretensión, es del todo punto lógico que ese mismo ordenamiento defina a las personas físicas como sujetos jurídicos, o sea, ciudadanos, a los que les dota de derechos entre ellos, el derecho de sufragio activo y pasivo en las elecciones municipales. iv) No deja de tener razón el Tribunal cuando pone el acento en el obstáculo terminológico que supone el artículo 13.2. Ciertamente una cosa es que el ordenamiento estatal y el comunitario sean distintos e independientes y otra cosa es que aquel primero niegue, o reserve en exclusiva a sus sujetos o ciudadanos, el ejercicio de un derecho respecto de sus instancias internas de poder público (municipios y provincias). Desde esta perspectiva puede comprenderse e incluso compartirse a conclusión final del Tribunal aunque formulemos serias discrepancias respecto de su construcción argumentativa de dicha conclusión.
De especial interés nos parece el comentario a esta primera Declaración del Tribunal Constitucional de Aragón Reyes. Dice el constitucionalista y actual Magistrado:
«La idea de que el articulo 93 permite que un Tratado reforme la Constitución, idea sustentada por distinguidos juristas españoles y por el propio Consejo de Estado en sus dos dictámenes sobre el Tratado de Maastricht, me parece (y me ha parecido siempre) inadmisible en nuestro Ordenamiento, ya que el articulo 95.1 de la propia Constitución la excluye con toda claridad. Ni el artículo 93 es una alternativa al artículo 95 ni tampoco una alternativa al artículo 167. (. ..) Ahora bien, que a Constitución no pueda reformarse por la vía del artículo 93 no significa, sin embargo desconocer que mediante la utilización de dicho artículo 93 se produce una lógica alteración de la atribución constitucional de competencias, Y digo lógica porque justamente aquel precepto está destinado a ello, es decir. Habilita precisamente para que dicha alteración, se produzca, esto es para que las competencias se transfieran de los órganos estatales a los comunitarios pero esa alteración no supone, en modo alguno, reformar la Constitución sino cumplirla» Y Muñoz Machado sostiene:
Tanto en el Dictamen del Consejo de Estado como de la Declaración del Tribunal Constitucional citados se plantea, aunque adoptando soluciones contrapuestas, una cuestión verdaderamente central para la interpretación del articulo 93 y la articulación de os tratados con la Constitución Es la vinculación de aquel precepto con el poder de reforma constitucional regulado en el Titulo X. El Consejo de Estado estima que el articulo 93 supone una manera le ejercer el poder de reforma, aunque limitado por las materias enunciadas en el artículo 168, que no pueden ser afectadas por aquella vía. Sin embargo, el Tribunal Constitucional entiende que el articulo 93 no habilita para llevar a término reformas constitucionales de ningún tipo, ni sustituye o completa los procedimientos establecidos en el Titulo X”,
La segunda Declaración de nuestro Tribunal Constitucional dictada sobre la base del articulo 95 CE es la de 3 de diciembre de 2004, De nuevo, el Gobierno de la Nación requirió al Tribunal Constitucional para que se pronunciara sobre la existencia o inexistencia de contradicción entre la Constitución Española y e! artículo I-6 del Tratado por el que se establece una Constitución para Europa (Tratado constitucional), firmado en Roma el 29 de octubre de 2004, así como a la vista de lo establecido en el art. 10.2 de la Constitución Española, sobre la existencia o inexistencia de contradicción entre la Constitución Española y los artículos II-111 y II-112 del referido Tratado, que forman parte de la Carta de los Derechos Fundamentales incorporada en la Parte II del Tratado constitucional. También el Gobierno requirió al Tribunal Constitucional para que se pronunciara sobre la suficiencia o no del art. 93 CE para dar cauce a la prestación del consentimiento del Estado al Tratado o, en su caso, acerca del procedimiento de reforma constitucional que hubiera de seguirse para adecuar el texto de nuestra Constitución
Esta segunda Declaración de nuestro Tribunal Constitucional ha dado lugar a numerosos e importantes estudios doctrinales. Acogida en general de forma positiva, queremos por nuestra parte destacar os siguientes extremos.
En primer lugar, la naturaleza y el sentido del control previo de la constitucionalidad de los tratados internacionales del art. 95 CE:
(…) con el procedimiento establecido en el art. 95.2 de la Constitución se confía a este Tribunal un cometido doble, pues al general o común, consistente en la defensa jurisdiccional de la Constitución se suma el de garantizar la segundad y estabilidad de los compromisos internacionales que España pudiera contraer. Si se prefiere al cometido jurisdiccional propio de este Tribunal se añade, en virtud de su ejercicio preventivo, una dimensión cautelar al servicio de la salvaguardia de la responsabilidad internacional del Estado. Se trata en definitiva, de asegurar la supremacía de la Constitución sin prejuicio alguno para esos compromisos procurando evitar que la posible contradicción entre una y otros haya de resolverse una vez integradas en el Ordenamiento las normas pactadas esto es, cuando de la lógica de la supremacía de la Constitución puedan derivar consecuencias incompatibles con la lógica del respeto a lo internacionalmente acordado El art. 95.2 CE hace posible que las dudas de constitucionalidad que pueda suscitar un tratado se resuelvan con carácter previo o su ratificación, de manera que, de confirmarse aquéllas, ésta queda impedida en tanto no se revise el texto constitucional o se renegocie el tratado en términos que lo hagan incompatible con la Constitución. Se pretende evitar, en suma, que la contradicción advertida entre la Norma suprema de un lado, y una norma todavía no integrada en el sistema regido por aquélla, de otro, llegue a sustanciarse en una contradicción entre la Constitución y una norma internacional incorporada a nuestro Ordenamiento (…) FJ l
Reflexión y aseveración de nuestro Tribunal Constitucional que no dejan lugar a dudas sobre el carácter infraconstitucional de los tratados internacionales de todos los tratados internacionales incluido este Tratado Constitucional y de la importancia del control previo de constitucionalidad previsto en el art. 95 de la Constitución Española.
En segundo lugar, sobre la naturaleza y el sentido de la integración de España en las Comunidades Europeas y en la actual Unión, o en general, añadimos nosotros, en cualquier Organización internacional. Sienta el Tribunal:
(…) son precisas algunas consideraciones previas sobre el alcance y contenido del art. 93 CE cuya puesta en juego constituye de por sí una aplicación de la Constitución misma, exponente a su vez de un inequívoco acto de ejercicio de la soberanía de España (..)
Tal y como se desprende de tos trabajos de tas Cortes constituyentes, el art. 93 se concibió como el medio constitucional de nuestra integración en las Comunidades Europeas, fenómeno de integración (..) largamente anhelada y, sin duda Constitucionalmente querida por el art. 93 CE.
De este pasaje de la Declaración 1/ 2004 se infiere que la participación de España (y, en general, de cualquier Estado) en cualquier Organización internacional es siempre un acto querido por el Estado, sujeto nato o primario del Derecho internacional público, en otro sujeto del Derecho internacional público, ya no soberano sino de naturaleza funcional, con personalidad jurídica secundaria regido por el principio de especialidad de competencias, del que emana todo un nuevo ordenamiento jurídico propio, el Derecho internacional particular de esa Organización internacional, aprobado por los órga nos permanentes de la misma, de conformidad siempre con los tratados instituyentes y de revisión de aquélla.
En tercer lugar, sobre el alcance material del art. 93 CE
El art. 93 CE es sin duda soporte constitucional básico de la integración de otros ordenamientos con el nuestro a través de la cesión del ejercicio de competencias derivadas de la Constitución, ordenamientos llamados a coexistir con el Ordenamiento interno, en tanto que ordenamientos autónomos por su origen. En términos metafóricos podría decirse que el art. 93 CE opera como bisagra mediante la cual la Constitución misma da entrada en nuestro sistema constitucional a otros ordenamientos jurídicos a través de la cesión del ejercicio de competencias. De este modo se confiere al art. 93 CE una dimensión sustantiva o material que no cabe ignorar (FJ 1).
Este pasaje de la Declaración ha sido uno de los más comentados por la doctrina. Si, para Martín y Pérez de Nanclares, «el Tribunal Constitucional ahora, sin embargo, da un giro copernicano y, tras unas piruetas argumentales en las que, intentando «salvar su propia cara», considera que la Declaración 1/ 1992 «se situaba en unas coordenadas precisas» bien diferentes a las actuales»’ por lo que «se le confiere la dimensión material que desde el principio debería habérsele reconocido al articulo 93» por su par te. Gómez Fernández argumenta que «hasta la Declaración 1/2004 el Tribunal Constitucional había dado a este precepto un alcance exclusivamente orgánico-procedimental, muy especialmente en la Declaración 1/1992, donde estableció que este artículo apenas recogía más que el procedimiento de adopción (léase, autorización) de un tratado sin implicar un contenido material concreto (en el mismo sentido SSTC 28 y 64/1991
Más ponderadas son las palabras del que fuera Presidente del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, el profesor Rodríguez Iglesias: «El Tribunal Constitucional recuerda que el artículo 93 es una disposición que ha sido concebida y aplicada como instrumento constitucional y fundamento último” de la incorporación de España al proceso de integración europea y de vinculación al Derecho comunitario y subraya que, además de la dimensión “orgánico-procedimental” puesta de relieve en la Declaración de 1992 sobre el Tratado de Maastricht —que se situaba en un contexto distinto, caracterizado por una contradicción entre el artículo 8 B del Tratado constitutivo de la Comunidad Europea en la versión resultante del Tratado de Maastricht y el texto del articulo 13.2 de la Constitución Española—, tiene ahora otra dimensión sustantiva o material “, a saber “la de soporte institucional básico de la integración de otros ordenamientos en el nuestro, a través de la cesión del ejercicio de competencias”»
Compartimos estas ideas de Rodríguez Iglesias porque si no, no entenderíamos cómo el artículo 93, a nuestro entender, concebido por los constituyentes como el cauce para autorizar mediante ley orgánica la participación de España en cualquier Organización internacional por la que el Reino de España pasa a ceder «el ejercicio de competencias derivadas de la Constituci6n» pudo, antes de esta segunda Declaración prestar su consentimiento en obligarse por el Estatuto de la Corte Penal Internacional, mediante Ley Orgánica (6/2000, de 4 de octubre, por la que se autoriza la ratificación del mismo sobre la base y en aplicación del articulo 93 de nuestra Constitución.
Cuestión que merece también la pena destacar es la de los límites materiales del artículo 93 de la Constitución. Afirma en este sentido el Tribunal Constitucional:
Esa interpretación debe partir del reconocimiento de que la operación de cesión del ejercicio de competencias a la Unión Europea y la integración consiguiente del Derecho comunitario en el nuestro propio imponen límites inevitables a las facultades soberanas del Estado, aceptables únicamente en tanto el Derecho europeo sea compatible con los principios fundamentales del Estado social y democrático de Derecho establecido por la Constitución nacional. Por ello la cesión constitucional que el art. 93 CE posibilita tiene a su vez limites materiales, no recogidos expresamente en el precepto constitucional, pero que implícitamente se derivan de la Constitución y del sentido esencial del propio precepto se traducen en el respeto de la soberanía del estado, de nuestras estructuras constitucionales básicas y del sistema de valores y principios fundamentales adquieren sustantividad propia (art. 10.1), límites que, como veremos después se respetan escrupulosamente en el Tratado objeto de nuestro, análisis (FJ 2).
Nos adherimos nuevamente en todos sus extremos a la afirmación de Rodríguez Iglesias según la cual «esos límites son consubstanciales al proceso de integración europea tal y como ha sido concebido desde el comienzo, en el derecho actualmente vigente y en el Tratado por el que se establece una Constitución para Europa, que no tiene por objeto la creación de una Unión Europea que substituya a los Estados como entidad soberana, sino la consolidación de una comunidad de Estados y de ciudadanos cuyas competencias se rigen por el principio de atribución.
En cuarto lugar, destaca de la Declaración 1/2004, la distinción entre la supremacía de la Constitución Española y la primacía del Derecho de la Unión Europea (del Tratado constitucional.
Sienta el Tribunal Constitucional:
Primacía y supremacía son categorías que se desenvuelven en órdenes diferenciados.
Aquélla, en el de la aplicación de nominas válidas: ésta, en el de los procedimientos de formación. La supremacía se sustenta en el carácter jerárquico superior de una norma y, por ello, es fuente de validez de las que están infraordenadas, con la consecuencia pues de la invalidez de éstas si contravienen lo dispuesto imperativamente en aquélla. La primacía, en cambio. no se sustenta necesariamente en la jerarquía, sino en la distinción entre ámbitos de aplicación de diferentes normas en principio válidas, de las cuales, sin embargo, unas de ellas tienen capacidad de desplazar a otras en virtud de su aplicación preferente o prevalente debida a diferentes razones (...) La supremacía de la Constitución es, pues, compatible con regimenes de aplicación que otorguen preferencia aplicativa a normas de otro Ordenamiento diferente del nacional siempre que la Constitución lo haya así dispuesto, que es lo que ocurre exactamente con la previsión contenida en su artículo 93 mediante el cuál es posible la cesión de competencias derivadas de la Constitución a favor de una institución internacional así habilitada constitucionalmente para la disposición normativa de materias hasta entonces reservadas a los poderes internos constituidos y para su aplicación a estos. En suma, la Constitución ha aceptado, ella misma, en virtud de su art, 93, la primacía del Derecho de la Unión en el ámbito que a ese Derecho le es propio, según se reconoce ahora expresamente en el art.6 del Tratado (FJ 4)
A nuestro entender, este pasaje de la Declaración 1/2004 es la aportación más sobresaliente de nuestro Tribunal Constitucional puesto que no sólo precede a lo que Muñoz Machado ha denominado corno la «europeización de nuestra Constitución»*, sino que despeja con toda claridad, al distinguir entre « supremacía» entendida como carácter jerárquico superior de una norma y, por ello, fuente de validez de las que le están infraordenadas (la Constitución Española) y primacía como preferencia aplicativa de normas de otro Ordenamiento diferente del nacional siempre que la Constitución lo haya así dispuesto, las dudas acerca de si nuestro Tribunal Constitucional acepta o no la doctrina de la primacía del Derecho comunitario. La acepta más como dice el Tribunal Constitucional por obra justamente de la previsión contenida en el art. 93 CE y sólo respecto del ámbito competencial del Ordenamiento de la Unión Europea.
3.2.4. «El control a posteriori de la constitucionalidad de los tratados internacionales»
Aunque no contemplado expressis verbis en nuestra Constitución por razón a su carácter sin duda traumático para las relaciones entre el Derecho internacional y el Derecho español el control a posteriori de la constitucionalidad de los tratados internacionales está previsto como sostiene Sánchez Rodríguez «con generosa amplitud en el art. 27.2 de la LOTC que, en relación con el art. 161.1 a) de la Constitución afirma que los tratados internacionales son susceptibles de declaración de inconstitucionalidad incluyendo en la generalidad de su redacción los tratados en vigor y los tratados respecto de los cuales —aún no habiendo entrado en vigor todavía— ya hubiere manifestado su consentimiento en obligarse el Estado español». Y esta declaración de inconstitucionalidad puede contemplar «tanto los vicios intrínsecos de los tratados internacionales poco probable en la practica por el previsible recurso al control previo, como los extrínsecos o formales del tratado,
En efecto, los artículos 28 y sigs. de la LOTC establecen la doble vía del recurso y la cuestión de inconstitucionalidad para apreciar la conformidad o disconformidad con la Constitución de un tratado internacional»”.
Están legitimados para interponer recurso de inconstitucionalidad, el Presidente del Gobierno, el Defensor del Pueblo, 50 diputados o 50 senadores, así como las Asambleas y órganos colegiados ejecutivos de las comunidades Autónomas en la medida en que un tratado internacional afecte a su ámbito de autonomía, dentro de los tres meses siguientes a su publicación oficial (arts. 29.1 y 31-34 LOTC). Podrán plantear cuestión de constitucionalidad un juez o tribunal de oficio o a instancia de parte, una vez concluso el procedimiento y dentro del plan, para dictar sentencia, cuando dicho juez o tribunal estime que la regla convencional «de cuya validez depende el fallo» pudiera ser contraría a la Constitución (art. 29.1 y 35-37 LOTC.
Como explica Remiro Brotóns «junto al recurso de inconstitucionalidad y la cuestión de inconstitucionalidad debe mencionarse el recurso de amparo para la protección de los derechos fundamentales que cualquier persona física o jurídica puede interponer ante el Tribunal Constitucional (art, 53.2 CE), dada la posibilidad de que traiga causa de una presunta vulneración de los derechos fundamentales por un tratado. De acuerdo con la LOTC en el supuesto de estimarse el amparo la Sala correspondiente podría elevar al Pleno una auto-cuestión de constitucionalidad. En la práctica son relativamente numerosos los recursos de amparo interpuestos en relación con tratados internacionales, si bien ninguno de ellos ha prosperado»
Ahora bien, como sostiene este mismo autor «la inconstitucionalidad de un tratado no afecta a su validez sino tan sólo a su aplicabilidad en el orden interno. La validez de un tratado no puede ser enjuiciada por los órganos de un sujeto parte; sólo puede decidirse en el plano internacional» razón por la cual es una solución traumática y coincidimos en que estamos ante una solución cuando menos criticable y por ello no prevista expressis verbis en nuestra Constitución. Dicho lo cual, no podemos dejar de constatar que resulta de enorme interés la Sentencia del Tribunal Constitucional 155/2005, de 9 de junio, debidamente comentada por la doctrina, por la que el Tribunal Constitucional declaró, en relación con la supresión del procedimiento exigible con base en el articulo 94.1 CE -—la intervención de las Cortes Generales con carácter previo a la prestación del consentimiento del Estado español—
que:
(…)El procedimiento del artículo 74.2 CE ofrece, en sumo, caracteres de entidad relevante para configurarlo como reservado para la adopción del acuerdo exigido por el artículo 94.1 CE, de manera que, en principio, es obligado entender que la autorización parlamentaria previa a la prestación del consentimiento internacional del Estado ha de conformarse por ese especifico procedimiento (…) No se trata de un posible vicio en el procedimiento legislativo, regulado por normas infraconstitucionales (…) sino de una inadecuada elección del procedimiento mismo, directamente establecido en la Constitución (FJ 9).
Conculcación del articulo 94.1 CE que, como señala Salinas de Frias, «puso en riesgo grave la responsabilidad internacional del Estado español, razón por la cual el Tribunal ha limitado los efectos de su declaración de inconstitucionalidad sin declarar nulo el acto, pues el desembolso comprometido por España no seria ya reversible en ningún caso salvo asumiendo la citada responsabilidad»
4. LA INCORPORAC1ÓN EN ESPAÑA DE LAS RESOLUCIONES EXTERNAS DE LAS ORGANIZACIONES INTERNACIONALES.
4.1. Una precisión terminológica
Al interrogante de qué es una resolución de una Organización internacional, podemos responder: una resolución de una Organización internacional es —corno explicará entre nosotros Rodrigo Hernández— un medio jurídico en virtud del cual la Organización internacional pone en marcha las competencias y las atribuciones que le han sido confiadas para cumplir su misión en el orden jurídico internacional, luego, la resolución tiene —de alguna manera— una vocación normativa, es decir, una vocación de integrarse en el ordenamiento de esa Organización internacional o sea, de desplegar efectos jurídicos mientras dure su inserción en ese (sub)ordenamiento jurídico internacional de tipo particular, como es el de la Organización internacional.
Sentada esta idea, podemos, de la mano de Remiro Rrotóns, proceder a lo que él mismo denomina «el retrato robot de las Organizaciones interestatales a las que sus reglas han conferido el poder de adoptar resoluciones de contenido normativo en el ámbito de sus competencias retrato robot sin duda muy conseguido, ya que a su claridad expositiva se une el acierto de criterio elegido, es decir, del mismo deducimos que la obligatoriedad de la resolución viene marcada por la propia idea de «función» que preside a la Organización internacional examinada. Dicho
Como sostiene Mangas Martín «en general, las Constituciones no hacen referencia a la inserción de los actos de las Organizaciones internacionales en el Derecho interno a pesar de la importancia significativa que han cobrado tales actos desde la segunda mitad del siglo xx. Constituye una singularidad en su época la Constitución holandesa, revisada en 1956 y 1983, en cuyos artículos 93 y 94 se prevé expresamente que los actos de las Organizaciones internacionales deberán ser publicados oficialmente al igual que se establece para los Tratados, a fin de formar parte del Derecho interno holandés y si tienen efectos directos para los particulares tendrán aplicación preferente sobre las normas internas incompatibles. Esta solución, expresamente regulada en el caso holandés, es la que se sigue implícitamente por la mayoría de los Estados: se aplica el mismo procedimiento de recepción en el Derecho interno y se le reconoce la misma jerarquía que a los tratados internacionales».
Y carecemos, según Rodríguez Carrión, de tradiciones constitucionales sobre la incorporación en los ordenamientos internos de las resoluciones externas de las Organizaciones internacionales por «un cierto recelo de los ordenamientos internos respecto de la naturaleza de tales actos, que parecen ser objeto de un choque frontal con las concepciones estatalistas soberanas, que parecían superadas merced al impacto de este tipo de normas. De otra parte el fenómeno de organización internacional y la capacidad de las organizaciones internacionales de generar normas centralizadas es lo suficientemente reciente como para que no pueda hablarse de tradiciones constitucionales en este sentido
4.3. La recepción de las Resoluciones externas de las Organizaciones internacionales en nuestra Constitución.
4.3.1 «La necesaria publicación oficial de las Resoluciones externas de las Organizaciones internacionales el recurso a los artículos 96 (lex generrilis) o 93 (lex specialis) CE»
Ningún precepto de nuestra Constitución está dedicado de forma expresa a la incorporación o recepción de las resoluciones externas de las Organizaciones internacionales. Como nos recuerda Rodríguez Carrión. «González Campos ha venido afirmando que por analogía, con lo que se dispone respecto de los tratados en el articulo 96.1 del texto constitucional podría llegarse a la conclusión de que el Derecho español exige la publicación en el BOE de aquellos actos de las Organizaciones internacionales --al margen de las Comunidades Europeas - que son directamente obligatorios. Y el tiempo parece haberle dado plenamente a razón»
En efecto, el Consejo de Estado, en Dictamen de 9 de septiembre de 1993 (Dictamen 984/93/927/93). a propósito de la Resolución 827 (1993), de 25 de mayo, del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas, por la que se creó un Tribunal Internacional para el castigo de los crímenes internacionales perpetrados en la antigua Yugoslavia consideró que:
a los efectos del artículo 96.1 de la Constitución, las resoluciones internacionales en las que España participe quedan automáticamente incorporadas a nuestro Derecho interno una vez que se han perfeccionado en la esfera internacional y que se han publicado en el Boletín Oficial del Estado. Bastará, sin embargo la publicación en el diario oficial de la organización de que se trate cuando así se prevea en el tratado constitutivo de la organización.
Al igual que viéramos respecto de la incorporación en el ordenamiento jurídico español de los tratados internacionales, es necesaria la publicación oficial de las resoluciones externas de las Organizaciones internacionales para que éstas puedan desplegar todos sus efectos. Como sostiene también en este sentido Pastor Ridruejo «la resolución del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas se publicó en el Boletín Oficial del Estado del 24 de noviembre de 1993 «a efectos de su incorporación al ordenamiento jurídico español». Y lo mismo aconteció con la Resolución 955 (1994) del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas por la que se creó el Tribunal internacional penal ad hoc para Ruanda.
Ocurre también que, además de su publicación oficial, ciertas disposiciones de las Resoluciones que no son directamente aplicables (non self-executing) requieran de algún tipo de desarrollo por parte de los órganos internos, y así lo deben tener, como aconteció con las disposiciones de tal naturaleza de la Resolución 827 del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas, que necesitaron de la promulgación de la Ley Orgánica 15/1994, de 1 de junio, para la cooperación con el Tribunal Internacional para el enjuiciamiento de los presuntos responsables de violaciones graves del Derecho Internacional humanitario cometidas en el territorio de la ex Yugoslavia.
Remiro Brotons introduce una apostilla: «cuando las resoluciones inciden sobre derechos de los particulares (por ejemplo, la Resolución 661, de 1990, del Consejo de Seguridad decretando un embargo económico contra Irak o la ya larga serie de resoluciones que disponen sanciones que recaen sobre sujetos de Derecho interno), una incorporación y aplicación mediante su publicación oficial puede ser insuficiente pues, a diferencia de lo que acontece con los tratados que afectan a las leyes, las resoluciones no son sometidas a un control parlamentario equivalente». Razón por la cual, este autor se inclina por «someter la incorporación y aplicación de las resoluciones a la adopción de los adecuados actos normativos internos»,
Creemos por nuestra parte que de la doctrina del Consejo de Estado se deriva la compatibilidad entre la publicación oficial de las resoluciones externas de las Organizaciones internacionales, con carácter general, a través del artículo 96 CE, y la adopción de cuantas medidas de desarrollo requieran las disposiciones non self-executing de aquéllas.
Situación y solución diferentes van a requerir las resoluciones de las Organizaciones internacionales emanadas de órganos permanentes a los que, con base en el artículo 93 CE, el Reino de España haya cedido «el ejercicio de competencias derivadas de la Constitución». Y es una lex specialis (el artículo 93 CE) frente a la lex generalis del artículo 96 CE por dos razones. La primera, porque como nos recuerda Remiro Brotons, «su eficacia viene predeterminada por los tratados constitutivos de la Organización» y porque en el caso del Derecho derivado de las Comunidades Europeas y, de forma mucho más concreta, de los Reglamentos comunitarios, «su eficacia interna es directa e inmediata, no pudiendo condicionarse a acto alguno de recepción ni supeditarse a la publicación oficial en los diarios nacionales que el TJCE ha considerado, contraria a Derecho Comunitario, (Variola 1973)». La segunda, porque siendo éstos los condicionantes y las exigencias del Derecho comunitario europeo, como nos explicó a todos Mangas Martín, entre las competencias que se cedieron por el Tratado de Adhesión de España a las entonces (sólo) Comunidades Europeas se encuentra «la relativa a la publicación de los actos comunitarios cesión autorizada por una norma constitucional, la del articulo 93 que, en esta materia, tiene carácter de lex specialis respecto al artículo 96» Por tanto, en nuestro país, el Derecho comunitario derivado o secundario no es objeto de publicación en el BOE sino que el requisito de la publicación oficial tiene lugar en el Diario Oficial de la Unión Europea (antiguo Diario Oficial de las Comunidades Europeas).
4.3.2 «El rango jerárquico de las Resoluciones externas de las Organizaciones internacionales en Derecho español»
Por lo que toca a] rango jerárquico de las resoluciones externas de las Organizaciones internacionales en Derecho español, deberemos tener en cuenta, en primer lugar, si aquéllas tienen o no carácter obligatorio, pues como sostiene Rodríguez Carrión «Si el acto de la Organización es de naturaleza jurídica recomendatoria, no será posible afirmar su incorporación al Derecho interno español en sentido estricto, aunque pudiera Servir pan demostrar la existencia de a opinio iuris de una costumbre internacional, o bien como criterio Interpretativo de otras normas internas o internacionales en los supuestos en que su naturaleza consuetudinario no fiera predicable» Mas si la resolución externa es obligatoria, debemos predicar lo mismo que dijimos en relación con el rango jerárquico de los tratados en Derecho español: rango supralegal pero infraconstitucional.
Así, podemos sostener junto con Remiro Brotóns que «las resoluciones llamadas a una aplicación y eficacia directa son inaplicable cuando chocan con preceptos constitucionales a menos que ellas mismas hayan sido constitucionalizadas. En los demás casos prevalecerán sobre las leyes en la medida en que lo hacen los tratados que son su fuente nutricia>.
5. CONCLUSIONES
Del examen que acabamos de efectuar, creemos poder afirmar que el ordenamiento jurídico español, tras la promulgación de la Constitución de 1978 se acomoda perfectamente a las exigencias de la incorporación de las normas internacionales a los derechos internos a través de los preceptos constitucionales examinados (artículos 93 a 96 CE) Además, de la doctrina de nuestro Tribunal Constitucional se infiere la voluntad del Reino de España de participar ya no sólo en la estructura horizontal de la Sociedad internacional contribuyendo a la creación y a la aplicación de normas convencionales y consuetudinarias sino también en la estructura institucional de aquélla. Asumiendo como miembro de las distintas Organizaciones en las que está presente, la obligación de aplicar el Derecho que de ellas emana,